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A ilegalidade da regressão cautelar administrativa de regime prisional

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Por Diego de Azevedo Simão

O sistema progressivo adotado na Lei de Execução Penal determina que a pena deva ser cumprida de forma progressiva, com a transferência do condenado para o regime mais brando quando satisfeitos os requisitos de ordem objetiva e subjetiva fixados na lei.

Por outro lado, a prática de falta disciplinar de natureza grave importará na regressão do regime prisional, transferindo o preso do regime mais brando para o regime mais gravoso, em ordem inversa à progressão obtida.

Ocorre que por vezes, ante a notícia de fato em tese caraterizado como falta disciplinar de natureza grave, o juízo competente aplica, por meio de decisão, a regressão cautelar, impondo a transferência para o regime mais gravoso mesmo antes da realização de audiência para a oitiva do condenado.

A decretação judicial da regressão cautelar de regime prisional é tema polêmico e que, em nosso entender, afronta os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa (art. , LV, CR), devido processo legal (art. 5º, LIV, CR) e da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CR), o que já é bastante para que não seja aplicada, não obstante sua admissão pela jurisprudência pátria.

Ocorre que, não bastasse a regressão cautelar de regime prisional por decisão judicial, há situações em que a transferência do condenado para o regime mais gravoso é levada a efeito por ato administrativo, com base em portaria expedida pelo juízo da execução penal.

Exemplo disso ocorre no Estado de Rondônia, em que o juízo da Vara de Execuções Penais da comarca de Porto Velho determinou, por portaria, o imediato recolhimento ao regime fechado do preso que cumpre pena em regime semiaberto e contra o qual há notícia de prática de falta disciplinar de natureza grave.

Trata-se da Portaria n. 011/2013, que dispõe:

Capítulo II: do movimento de presos nas unidades prisionais da comarca de porto velho

Art. 8º. O foragido do regime semiaberto que se apresentar, em cartório para prosseguir no cumprimento de sua pena deverá ser recolhido no fechado da Penitenciária Estadual Ênio dos Santos Pinheiro.

§ 1. No intramuros da mesma unidade, deverão ser recolhidos os presos que praticarem faltas graves no curso do regime semiaberto, quer seja na CAPEP ou no monitoramento eletrônico, enquanto aguardarem a realização de audiência de justificação.

§ 2º. Se o foragido do regime semiaberto preso por envolvimento na prática de novo crime deverá ser removido para a unidade que esteve preso no primeiro crime, qual seja, Casa de Detenção José Mário Alves da Silva (Urso Branco) ou para a Penitenciária Estadual Edvan Marino Rosendo.

§ 3º. Para o efetivo cumprimento do § 2º deste artigo, deverá ser observado o limite prudencial para o numero de presos da Casa de Detenção José Mário Alves da Silva Urso Branco), fixado judicialmente em 672 apenados.

Como se vê, por força do determinado na referida portaria, o preso que praticar ato que em tese caracterize falta disciplinar de natureza grave será de imediato recolhido na Penitenciária Estadual Ênio dos Santos Pinheiro (regime fechado), ali permanecendo enquanto aguarda o deslinde da apuração da falta grave.

É necessário destacar que a transferência do preso não é precedida por decisão judicial, mas levada a efeito pelos diretores das unidades prisionais (semiaberto e fechado), que, em cumprimento à malfadada portaria, devem transferir os condenados aos quais se atribuam atos caracterizadores de falta grave do regime semiaberto para o regime fechado. Ou seja, segundo a portaria, a regressão cautelar – questionável por si só –, deixa de ser ato judicial para se tornar ato administrativo.

Na prática, portanto, havendo notícia do cometimento de fato que em tese configure falta grave por preso que cumpre pena em regime semiaberto, o diretor da unidade prisional (colônia agrícola), de ofício (e por meio de ofício/memorando) e com base na aludida portaria, deverá encaminhar o detento para a penitenciária. Isso quer dizer que, de imediato, sem decisão judicial, sem instauração e conclusão de PAD, e sem a prévia oitiva do preso, em suma, sem qualquer oportunidade de defesa, caberá à autoridade administrativa transferir o apenado para o regime fechado até que se conclua o PAD e/ou seja realizada audiência de justificação, que demora meses e, em alguns casos, mais de um ano.

Na verdade, a determinação contida na portaria não caracteriza mera movimentação de presos nas unidades prisionais da comarca de Porto Velho/RO, mas configura o que podemos nominar de regressão cautelar administrativa de regime prisional, levada a efeito sem decisão judicial sobre o caso concreto, sem a prévia realização de processo administrativo disciplinar, assim como sem a realização de audiência para a oitiva do preso, a fim de oportunizar o contraditório e a ampla defesa.

Tal determinação, sem dúvida, configura constrangimento ilegal e atenta contra princípios e garantias fundamentais assegurados na Constituição da República e em tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil.

Ao criar essa regressão cautelar administrativa de regime prisional, a portaria, a um só tempo, viola os princípios da jurisdicionalização da execução penal, da legalidade e do juiz natural, já que possibilita à autoridade administrativa a transferência de presos para o regime mais gravoso de cumprimento da pena, sem qualquer procedimento prévio, valendo destacar que a regressão cautelar administrativa de regime prisional é levada a efeito à míngua de previsão legal no ordenamento jurídico pátrio.

A aludida portaria, longe de se constituir em ato judicial, é medida de cunho administrativo e possui caráter utilitarista, que, logo, se afasta do dever de reserva da jurisdição, afronta as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, desrespeita a garantia do devido processo legal, ou seja, que ofende os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição da República e nos tratados internacionais de proteção de direitos humanos ratificados pelo Brasil, sem esquecer as disposições da Lei de Execução Penal.

Viola o devido processo legal (art. 5º, LIV, CR) na medida em que a transferência e a regressão de regime são realizadas de forma automática, sem observância dos procedimentos administrativo e judicial.

Afronta as garantias do contraditório e ampla defesa (art. , LV, CR) porque a regressão de regime é levada a efeito mesmo antes da instauração de procedimento administrativo e judicial, portanto sem decisão judicial, não havendo espaço para o exercício da defesa e refutação da acusação.

A portaria, igualmente, desrespeita a presunção de inocência (art. 5º, LVII, CR) porquanto a transferência de preso para o regime fechado é operada mesmo antes da devida apuração da culpa em razão da noticiada falta disciplinar, de modo que o ato administrativo expedido pelo juízo se afasta daConstituiçãoo da República para criar verdadeira presunção de culpa em desfavor do preso.

Ainda, a portaria atenta contra a individualização da pena e a classificação dos condenados (art. , XLVI, CR), uma vez que o preso, mesmo cumprindo pena em regime semiaberto, é transferido de unidade prisional e mantido em regime fechado, o que configura constrangimento ilegal e excesso de execução.

Como se não bastasse tudo isso, por não possuir natureza de decisão judicial, a manutenção do condenado em regime mais gravoso por força do disposto na portaria n. 11/2013 configura prisão ilegal e fere de morte a garantia constitucional prevista no inciso LXI do artigo da Constituição da República, que assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”, assim como a garantia prevista no inciso LXV do mesmo dispositivo constitucional, o qual determina que a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”.

E mais: a movimentação/transferência do preso ao regime fechado com base no disposto na portaria n. 11/2013 configura encarceramento arbitrário e também atenta contra a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), especificamente contra os deveres concernentes ao direito à liberdade pessoal, assegurados no artigo 7º, 3, 5 e 6, e contra as garantias judiciais asseguradas no artigo 8º, 1 e 2[1].

Mas não é só. A transferência arbitrária de unidade prisional com base na aludida portaria expedida pelo juízo da Vara de Execução Penal da comarca de Porto Velho também viola as regras mínimas da ONU para tratamento de prisioneiros.

O aludido documento internacional, ao tratar da disciplina e sanções, dispõe, em suma, no artigo 30, 1, que nenhum preso será punido senão de acordo com a lei. Além disso, prevê no artigo 30, 2, que nenhum preso será punido sem que lhe seja oportunizada defesa, devendo a autoridade competente examinar o caso exaustivamente. Por certo, tais recomendações não foram observadas.

Além de todo o acima apontado, a transferência arbitrária do preso para o regime fechado não observa o regramento do artigo 118, parágrafo 2º, da Lei de Execução Penal[2], que, ao prever a possibilidade de regressão de regime prisional, exige a oitiva prévia do condenado.

Do mesmo modo, não encontra amparo seguro na jurisprudência pátria, que firmou entendimento no sentido da imprescindibilidade de prévia instauração de procedimento administrativo disciplinar para apuração de falta grave, conforme determina o artigo 59 da Lei n. 7.210/1984[3] e a Súmula n.º 533 do STJ[4].

Portanto, ante todas as considerações acima expostas, conclui-se (e outro caminho não há) que a regressão cautelar administrativa de regime prisional é notoriamente ilegal. Mais ainda: a toda evidência, trata-se de previsão inconstitucional, uma vez que viola gravemente direitos fundamentais assegurados na Constituição da República, bem como em tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos dos quais o Brasil é signatário, de modo que deve ser prontamente extirpada da prática jurídica da execução penal.[5]

Notas e Referências:

[1] Artigo 7º – Direito à liberdade pessoal

3. Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários.

4. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

5. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura, se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados-partes cujas leis prevêem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa.

Artigo 8º – Garantias judiciais

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

[2] Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I – praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;

II – sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).

§ 1º O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.

§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.

[3] Art. 59. Praticada a falta disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração, conforme regulamento, assegurado o direito de defesa.

Parágrafo único. A decisão será motivada.

[4] Súmula5333, STJ: “Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado”.

[5] Em razão da patente ilegalidade da portaria e do constrangimento ilegal a Defensoria Pública do Estado de Rondônia, em 25.8.2015 impetrou ordem de habeas corpus coletivo em favor dos condenados que cumprem pena em regime semiaberto, mas que por força da determinação contida na portaria foram transferidos para o regime fechado, a fim de que seja restabelecido o regime prisional até que seja apurada a noticiada falta disciplinar e garantido, em juízo, o contraditório e a ampla defesa. O habeas corpus foi interposto pelo autor defensor público Diego de Azevedo Simão e pelos também defensores públicos Ana Flávia Jordão Ramos, Matheus Lichy e Vítor Carvalho Miranda.

Defensor Público do Estado de Rondônia, lotado na 25ª Defensoria Pública da comarca de Porto Velho. Especialista em Direito Processual Penal. Graduado em Direito pela UNIVALI.


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